Oficio 220-093685-12 (S.A.S. - Viabilidad de la creacion de diversas clases de acciones.)

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
Oficio 220-093685 de 2012
(Octubre 23)
ASUNTO: Sociedad por acciones simplificada- Viabilidad de la creación de
diversas clases de acciones.
Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2012-01197026, por medio de la cual formula unas inquietudes que serán absueltas en el
mismo orden en que fueron planteadas de la siguiente manera:
1 “¿Existe alguna limitación legal para considerar que una sociedad anónima
pueda incluir dentro de su cuerpo estatutario una cláusula en donde indique que
una acción privilegiada que otorga la posibilidad de dar un dividendo
preferencial a su titular, con la enajenación que se haga de dicha acción esta
pierde dicha prerrogativa y se convierta, con la sola venta, en una acción
ordinaria? En este caso, la acción privilegiada estaría atada en su totalidad al
titular de la acción para mantener su privilegio?”.
R/ Partimos de la base que hace referencia a las denominadas acciones con
dividendo preferencial y sin derecho a voto, consagradas en el artículo 61 de la
Ley 222 de 1995, en donde las sociedades por acciones podrán emitir las citadas
acciones las cuales tendrán el mismo valor nominal de las acciones ordinarias y
no podrán representar más del cincuenta por ciento del capital suscrito. El
artículo 63 ibídem le confiere a su titular unos determinados derechos.
Ahora bien, las acciones como tal están contenidas en un título y en él se
incorporan los derechos respectivos que tiene el titular del mismo. Es decir que la
calidad de las acciones que nos ocupan, no pueden estar sometidas a la
persona o personas que en un momento determinado la posean y por ende para
variar su denominación se requiere un pronunciamiento del máximo órgano social
de la compañía.
En este orden, podemos afirmar que no es viable el que una acción privilegiada
con dividendo preferencial y sin derecho a voto, por el hecho de ser negociada,
valga decir que cambie de titular, pierda la prerrogativa que la caracteriza y se
convierta en una acción ordinaria, pues para ello, se reitera, es preciso un
pronunciamiento del órgano rector.
2 “¿Se entiende que hay una reforma en los estatutos de la sociedad absorbente
cuando se da una fusión por absorción aun cuando esta no modifica su capital ni
alguna otra disposición estatutaria?”.
R/ La respuesta a este interrogante no admite mayor análisis, pues basta tener en
cuenta que a la luz de los consagrado en el artículo 162 del Código de Comercio,
la fusión de sociedades constituye una reforma estatutaria que a su vez conlleva
la terminación de una persona jurídica que es la absorbida (artículo 172 ibídem.)
Ahora bien, independientemente de la fusión que se lleve a cabo conforme las
normas legales, es claro que se da una integración patrimonial, que bien puede
conllevar o no un aumento del capital social, sin que ello implique bajo ningún
punto de vista que no sea reforma estatutaria.
3 “¿Para la fusión abreviada consagrada en la Ley 1258 de 2008, ¿Debe darse la
aprobación del proyecto de fusión en cada una de las sociedades, publicación
de información, autorización de la Superintendencia de Sociedades cuando se
está bajo los presupuestos de vigilancia, y demás requisitos generales?”.
R/ Sobre el particular tenemos que de acuerdo con lo consagrado en el artículo
33 de la Ley 1258, cuando se realiza una fusión abreviada, “el texto del acuerdo
de fusión abreviada tendrá que ser publicado en un diario de amplia circulación
según lo establece la Ley 222 de 1995, dentro de ese mismo término habrá lugar a
la oposición por parte de terceros interesados quienes podrán exigir garantías
necesarias y/o suficientes”.
A su vez, el artículo 5o. de la Ley 222 citada estipula que “Los representantes
legales de las sociedades que intervienen en el proceso de escisión publicarán en
un diario de amplia circulación nacional y en un diario de amplia circulación en
el domicilio social de cada una de las sociedades participantes, un aviso que
contendrá los requerimientos previstos en el artículo del Código de (sic)
El artículo 6 de la Ley 222 de 1995, en relación con el ejercicio del derecho de
oposición aplicable a la fusión abreviada, por remisión prevista en el artículo 33
de la Ley 1258 de 2008 prevé:
“Los acreedores de las sociedades que participen en la escisión, que sean titulares de deudas
adquiridas con anterioridad a la publicación a que se refiere el artículo anterior, podrán, dentro
de los treinta días siguientes a la fecha del último aviso, exigir garantías satisfactorias y suficientes
para el pago de sus créditos, siempre que no dispongan de dichas garantías. La solicitud se
tramitará en la misma forma y producirá los mismos efectos previstos para la fusión…….”.
De la normatividad trascrita puede concluirse que en las operaciones
económicas de fusión abreviada, deberá publicarse el texto del acuerdo de
fusión en un diario de circulación nacional y en un diario de amplia circulación en
el domicilio social de cada una de las sociedades participantes y es a partir del
día siguiente a la fecha de publicación del texto del acuerdo de fusión, cuando
empieza a correr el término de 30 días para que los terceros interesados inicien la
acción de oposición con el fin de exigir.
En el caso de la fusión, para el trámite de autorización se habrá de tener en
cuenta lo previsto en la Circular Externa No. 220-007 del 2 de abril de 2008.
4 “¿Las consagraciones del artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 en cuanto al abuso
del derecho pueden ser aplicables a los demás tipos societarios?”.
R/ En los términos del artículo 24 del Código General del proceso es posible
adelantar estas acciones para todo tipo social.
5 “¿Pueden los estatutos sociales de una sociedad por acciones simplificadas
crear una clase de acciones con la cual no haya derecho a repartición de
dividendos pero si derecho a voto? Es posible que no tenga derecho a repartición
de dividendos ni derecho a voto, pero derechos a distribución de remanentes? Es
posible que exista una acción que no otorgue voto, repartición de dividendos y
participación en la distribución de remanentes?
R/ Al respecto es preciso realizar las siguientes consideraciones de orden temático
y jurídico:
Conforme lo consagrado en el artículo 98 del estatuto mercantil, en términos
generales tenemos que la finalidad del contrato de sociedad, a más de ser uno
de sus elementos esenciales, es la repartición entre los socios de las utilidades, a la
que tienen derecho por su calidad de accionista. Esta es la contraprestación
económica por excelencia dada en el terreno del derecho societario.
Ahora bien, de acuerdo con los lineamientos de la Ley 1258 de 2008, “Por medio
de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada”, los accionistas de este
tipo societario gozan de plena libertad para organizar la estructura de la
compañía, teniendo en cuenta que la misma se adecue a sus necesidades y que
el funcionamiento de ella les posibilite un mejor desenvolvimiento de las
actividades que se van a desarrollar.
Dentro de esa amplia autonomía de la voluntad privada, tiene cabida todo lo
atinente con las reglas sobre el capital y la clase de acciones que integran el
mismo y que pueden ser creadas por los accionistas (artículo 10 de la Ley 1258 de
2008).
En efecto, vemos como de acuerdo con lo consagrado en el artículo 10 de la
citada ley, se permite la creación de tantas clases y series de acciones como los
asociados estimen conveniente, según las necesidades y los fines que cada caso
oriente la creación de la sociedad.
No obstante lo anotado, es claro a todas luces que por regla general, las
acciones que integran el capital social de una compañía, tienen esencialmente
una vocación definida, cual es la de representar la participación en el capital de
la sociedad y no propiamente la administración de la misma.
En este orden de ideas, dentro del tipo societario que venimos tratando, y
aplicando la filosofía que cobija a dichos entes jurídicos, podríamos afirmar que la
existencia de las acciones sin derecho a voto, pero si a utilidades, y las sin
derecho a voto, ni a utilidades pero si a remanentes, serían viables jurídicamente.
Frente a la clase de acciones donde el accionista no tendría derecho a voto, ni a
utilidades ni a remanentes, también consideramos que serian viables
jurídicamente, pero debemos detenernos en ellas, pues indudablemente estas
acciones rompen el marco normativo del derecho societario, en lo relacionado
con el aporte que realizan los asociados a una compañía y la contraprestación
económica que de ellas nace para quien realiza el aporte, máxime que por regla
general el aporte que realiza una persona, natural o jurídica, tiene derecho a que
se le devuelva una vez liquidada la compañía respectiva. En este último caso,
podríamos encontrarnos es frente a una donación que realiza un aportante, en
donde el aporte que realiza lo hace con fines altruisticos, o para ejercer una
cierta influencia sobre el máximo órgano social, en aras que los accionistas que si
tienen derecho a votar, a participar de las utilidades y a recibir remanentes,
cuando haya lugar, actúen siguiendo determinados parámetros, etc.
Tenemos entonces que aceptada la viabilidad de las citadas clases de acciones
en la sociedad por acciones simplificada, lo que se hace indispensable es que
dichas acciones queden debidamente consagradas en los estatutos sociales y
que las personas que van a realizar una inversión consistente en la adquisición de
unas acciones, estén debidamente enterados al respecto.
En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes
anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el
artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.